朱巍:DT时代精准广告与隐私保护

互联网已经进入到大数据时代,“数据为王”的互联网经营模式与传统数据保护的隐私权之间,或多或少存在千丝万缕的联系。大数据商业化使用中,与用户最为密切的当属精准广告的投放,即广告商、广告发布者或广告主通过现有数据分析,“推算”出用户现有或潜在的消费意向,对特定的用户推送特定的广告。

尽管大数据背景下的精准广告模式在国内外已经实施多年,不过,司法实践中和消费者保护纠纷中仍对此多有争议,焦点多集中在是否侵害用户隐私权的问题上。反对者认为精准广告来源于对特定用户数据的分析,涉嫌侵害用户的隐私权。其实,这种观点是对精准广告法律适用的误读,不论从法理上,还是从比较法实践看,抑或是从现有法律规定和互联网发展趋势上分析,精准广告非但没有侵害用户隐私权,而且还符合用户个性化服务达到双赢的趋势。

首先,投放精准广告与侵害安宁权并非同一概念。用户的网络安宁权概念最初来源于欧洲,包括美国在内的很多国家都将保护用户安宁,避免被过多商业广告打扰的权利写入法律之中,德国甚至成立了专门的政府部门来监督此事。我国对安宁权的引入时间较晚,在2012年中国最大的微博社区新浪出台实施“微博社区公约”中,首次明确了用户享有安宁权,任何人不得非经允许向其发送商业性广告。随后,全国人大常委会在《关于加强网络个人信息保护的决定》中也将保护用户安宁权写入其中,在今年北京一中院发布的权威调查报告中,也首次将安宁权列入其中,这都反映出我国对保障用户网络安宁权的重视程度。

精准广告的发送与法律所保护的安宁权很相像,不过二者并非同一性质概念。前者是指广告内容与用户类别的对应关系,后者则是违法向用户直接发送广告的行为;前者表现方式大都为浏览页面广告的特殊化处理,用户不会被额外的广告所打扰,后者表现方式则大都为骚扰短信、骚扰电话、垃圾邮件等典型侵害用户安宁的行为;前者数据来源于大数据,即无法辨别个体身份信息的数据计算,后者数据来源则是赤裸裸的非法窃取、买卖和利用用户的身份信息,例如,电话号码、家庭住址、邮箱地址等。可见,精准广告作为一种新型商业模式,与侵害安宁权的非法广告之间并非一个概念,在用户维权上表现也不尽相同。用户如果不想要网络服务提供者的精准广告,可以通过清除Cookies等方式自行救济,而非法广告则只能通过法律维权手段要求发布者承担法律责任。

其次,精准广告与侵害用户数据安全也不是一回事。网络时代中的用户隐私表现方式主要以网络个人数据保护为主,各国法律都对此作出了明确且具体的规定。从比较法角度看,主要有两种保护模式,一是以欧盟为代表的严格模式,即严格控制网络服务提供者对用户数据的采集和利用;二是以美国为代表的自由模式,即用户数据利用与否更多的取决于用户与网络服务提供者之间的契约,法律仅对直接侵害用户隐私的行为作出约束。不论两种立法理念的差异如何,在网络数据利用与隐私权之间关系问题上却保持高度一致:法律允许网络公司采集、利用那些无法被明确特定化到个人的信息。我国工信部《电信和互联网用户个人信息保护规定》第4条也对此作出了规定,“个人信息”是指“电信业务经营者和互联网信息服务提供者在提供服务的过程中收集的用户姓名、出生日期、身份证件号码、住址、电话号码、账号和密码等能够单独或者与其他信息结合识别用户的信息以及用户使用服务的时间、地点等信息”。可见,我国对个人数据保护范围的规定,也是严格遵照“不可识别”为基本原则的。

同样,精准广告依靠大数据分析的来源和使用的方向都是针对“不可识别”类型化的人,是针对一类人的数据结论发送的广告,无论是发送者本身,或者是广告主,在事先和事后都不知道接受广告者到底是谁。没有达到可识别性的数据,当然也就不存在侵害隐私的事实。最近,美国加州法院对类似案件作出的判决也说明了这一点:不可识别到特定人的信息不是法律所保护的“隐私信息”。如果将不可识别的信息也归为隐私权保护范围的话,那么,国家统计局可能就将无法进行工作,因为他们的数据统计方式和计算方式与精准广告同出一辙,不同之处在于前者将数据用作国家发展规划和预算,后者用作广告而已。

再次,网络精准广告有利于消费者本身。现代互联网商业模式是用户免费使用的模式,网络经营者的利润来源多来自广告收益。大数据环境下的精准广告更强化了这种商业模式,不论是搜索、网游、邮箱还是网购等互联网形态,都生存在“免费使用+增值服务”的环境中。近年来互联网服务和网络经济的迅猛发展再次证明这种经营模式的成功。网络经营者和用户都从中得到了实惠,达到双赢。

从合同法的角度说,用户在享受网络服务之时并未付费,这种缺乏“对价”的合同是没有执行力的,这在英美法国家合同法中显得更为突出。同时,用户又因为没有付费,就无法适用消费者权益保护法关于消费者的特殊保护,如此,网络用户既不能依照合同法,也无法适用消保法进行维权,这对用户权益保护极为不利。而在精准广告的背景下,网站通过大数据分析得到用户“非隐私信息”,对其发送针对性广告获取商业利益,从这个角度说,用户虽未实际支付网站货币,但以数据提供者和精准广告接受者的身份间接向网站支付了“对价”,所以,在精准广告的前提下,用户与网站之间的网民协议有了“对价”,也就有了执行力,在网站违约之时,即使是免费使用的用户也有权要求违约责任。同时,用户也因特殊的“对价”方式,得到了消费者权益保护法的保护,这无疑是有利于用户的。

当然,很多消费者在网络活动之时,也希望网站向其发送具有强烈针对性的广告,毕竟网络信息过于庞杂,其中大部分信息对特定用户而言并无意义,更加智能化、更加人性化的网络服务才会赢得更多的用户群。这种“人人为我,我为人人”的互联网经营模式,在精准广告使用中再次得到双赢局面。

最后,从侵权法上讲,精准广告不构成侵害隐私权。网络经营者投放精准广告的行为也没有违反现行法律规定,不存在过失或故意侵害用户隐私的行为,因为数据来源和使用的“不可识别性”,在客观上也不会造成用户隐私泄露,更谈不上隐私损害后果。

因此,大数据背景下的精准广告与用户隐私权保护之间并没有矛盾,网络服务提供者和用户之间是互惠互利的双赢关系。但网络服务提供者在发布精准广告时仍需注意以下几点,否则可能承担法律责任:第一,满足用户知情权。按照《关于加强网络个人信息保护的决定》规定,网站要事先明确告知用户数据采集、使用方式和范围,不得以格式条款或使用晦涩难懂的词汇剥夺用户知情权。

第二,严格区分用户的身份信息和其他信息。身份信息是用户可识别性的主要标志,网站不得以任何方式利用用户姓名、地址、联系方式等身份信息发送侵害安宁权的广告。

第三,满足用户选择权。网站在网民协议中应明确规定,用户可以使用包括清除Cookies在内的方式拒绝网站继续采集数据。一旦用户拒绝后,网站不得以其他隐秘手段继续采集利用用户数据。

第四,互联网企业之间不得以任何方式或技术优势阻碍正当的数据采集工作。在互联网免费经营模式下,破坏正当数据采集工作的性质就是企业之间的不正当竞争,这种“绑架消费者”的行为从根本上侵害的仍是广大用户的利益,违规企业应受反不正当竞争法制裁。

第五,互联网企业对用户数据应尽到善良管理人义务。网站应在技术上提高防黑客盗取手段,在制度上保障信息安全,在理念上将保障用户隐私权作为最重要发展规划。

作者:朱巍(中国政法大学光明新闻与传播学院副教授、中国人民大学民商事法律科学研究中心网络法研究所副所长)

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